KHO 2023:7 – Onko julkinen hankinta julkisen vallan käyttöä?

Milla Forsman

Blogit Julkiset hankinnat

08.02.2023

Julkinen toiminta on viimeisten vuosien aikana siirtynyt enenevissä määrin kuntien ja valtion omistamille osakeyhtiöille. Julkisomisteisten yhtiöiden toiminnan julkisuus herättää aika ajoin kiivastakin keskustelua, sillä julkisella sektorilla noudatettavasta julkisuusperiaatteesta huolimatta sanotut yhtiöt jäävät lähtökohtaisesti julkisuuslain soveltamisalan ulkopuolelle. Julkisuuslain 4 §:n 2 momentin mukaan laki tulee sovellettavaksi julkisomisteisiin yhtiöihin ainoastaan silloin, kun kyseiset yhtiöt julkista tehtävää hoitaessaan käyttävät julkista valtaa. Tilanne on toinen esimerkiksi Ruotsissa. Siellä julkishallinnon ns. in-house-yhtiöt ovat julkisuuslain piirissä, kun ne saavat yli puolet tuloistaan kunnalta, valtiolta tai muulta julkisyhteisöltä. Osana kansallisen julkisuuslain uudistamishanketta onkin selvitetty lain soveltamisalan laajentamista myös julkisomisteisiin yhtiöihin.

Yhtiömuotoisten hankintayksiköiden toiminnan julkisuus nousee säännöllisesti esiin julkisten hankintojen yhteydessä. Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 138 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön asiakirjojen julkisuuteen sovelletaan julkisuuslakia, jos hankintayksikkö on julkisuuslaissa tarkoitettu viranomainen tai jos sen on muualla laissa olevan säännöksen perusteella noudatettava kyseistä lakia. Saman lainkohdan 2 momentissa säädetään muista kuin viranomaiseksi katsottavista hankintayksiköistä. Niiden osalta hankintamenettelyssä noudatetaan yleisöjulkisuuden sijaan asianosaisjulkisuutta. Tämä tarkoittaa, että ainoastaan tarjouskilpailuun osallistuneella tarjoajalla on oikeus saada tarjousasiakirjat nähtäväkseen hankintapäätöksen tekemisen jälkeen. Tätä on pidetty ongelmallisena julkisuusperiaatteen, avoimuuden ja julkisten hankintojen valvonnan näkökulmasta. Kun osakeyhtiömuotoisten hankintayksiköiden toiminnan avoimuuteen ja läpinäkyvyyteen kohdistuu voimakas julkinen paine, on tilanne omiaan synnyttämään laveita tulkintoja julkisuuslaista, sen soveltamisalasta ja käsitteistä. Korkein hallinto-oikeus on tuoreella ratkaisullaan (KHO 2023:7) selventänyt oikeustilaa sen osalta, onko yhtiömuotoisia hankintayksiköiden toteuttamia julkisia hankintoja pidettävä julkisen vallan käyttönä.

Kyseisessä oikeustapauksessa tarjouskilpailuun osallistunut Tieto Finland Oy oli pyytänyt yhteishankintayksikkönä toimineelta KL-Kuntahankinnat Oy:ltä nähtäväkseen julkiseen hankintaan liittyvät tarjousasiakirjat ja hankintapäätöksen liitteineen. KL-Kuntahankinnat Oy oli kieltäytynyt luovuttamasta asiakirjoja vetoamalla siihen, ettei yhtiötä ole pidettävä hankintalain 138 §:n 1 momentin mukaisena viranomaisena eikä yhtiötä koskien ole muualla laissa säännöstä, jonka perusteella sen olisi noudatettava julkisuuslakia. Hankinta-asiakirjoihin ei tämän vuoksi tullut KL-Kuntahankinnat Oy:n mukaan soveltaa yleisöjulkisuutta. Kun Tieto Finland Oy oli suljettu pois kilpailutuksesta ennen hankintapäätöksen antamista, ei sitä KL-Kuntahankinnat Oy:n käsityksen mukaan tullut pitää asianosaisena asiassa eikä asiakirjoja siten toimitettu Tieto Finland Oy:lle myöskään asianosaisjulkisuuden perusteella. Hallinto-oikeus päätyi toisenlaiseen tulkintaan. Se katsoi, että KL-Kuntahankinnat Oy:tä oli pidettävä julkisuuslaissa tarkoitettuna viranomaisena. KL-Kuntahankinnat Oy valitti asiassa korkeimpaan hallinto-oikeuteen.

Korkeimman hallinto-oikeuden tuli siten valituksen johdosta ratkaista, oliko KL-Kuntahankinnat Oy:tä pidettävä julkisuuslain 4 § 2 momentissa tarkoitettuna viranomaisena. Tämä tarkoitti sen arvioimista, oliko yhtiön katsottava hoitavan julkista hallintotehtävää ja käyttävän julkista valtaa sen kilpailuttaessa hankintoja viranomaisasiakkaidensa puolesta hankintalaissa tarkoitettuna yhteishankintayksikkönä. Vaikkei julkisen vallan käsitettä ole laissa nimenomaisesti määritelty, on julkisen vallan käytön keskeiseen sisältöön katsottu kuuluvan puuttuminen hallintopäätöksellä tai tosiasiallisella toimella yksityisen oikeusasemaan. Korkein hallinto-oikeus totesi ratkaisussaan, että hankintamenettelyn tarkoituksena on tarjouskilpailun perusteella valita hankintayksikölle sopimuskumppani luonteeltaan lähtökohtaisesti yksityisoikeudellisena pidettävään sopimussuhteeseen. Hankintamenettelyssä tehtävät hankintayksikön ratkaisut kohdistuvat lähtökohtaisesti tahoihin, jotka ovat mainitussa tarkoituksessa osallistuneet tai kiinnostuneet osallistumaan menettelyyn. Korkein hallinto-oikeus katsoi edelleen, että vaikka julkisia hankintoja koskevasta kilpailuttamisvelvollisuudesta ja hankintamenettelystä oli säädetty lailla, menettelyllä ei puututtu julkisen vallan käytölle ominaisella tavalla yksityisten oikeusasemaan hallintopäätöksellä tai tosiasiallisella toimella, eikä kysymys siten ollut sellaisesta julkisesta vallan käytöstä, jota tarkoitetaan julkisuuslain 4 §:n 2 momentissa. KL-Kuntahankinnat Oy ei näin ollen ollut julkisuuslain 4 §:ssä tarkoitettu viranomainen eikä siihen sovellettu julkisuuslakia hankintalain 138 §:n 1 momentin perusteella.

KHO 2023:7 ratkaisu vahvisti, etteivät yhtiömuotoiset hankintayksiköt ole julkisuuslaissa tarkoitettuja viranomaisia ja niiden toteuttamien hankintamenettelyjen hankinta-asiakirjojen julkisuus määräytyy hankintalain mukaisesti. Tämä tarkoittaa käytännössä hankinta-asiakirjojen asianosaisjulkisuutta. Poikkeuksena edellä mainitusta pääsäännöstä on Hansel Oy, jonka toiminnasta säädetään laissa Hansel Oy -nimisestä osakeyhtiöstä. Julkisuuslain uudistamis- ja laajentamishanke kuitenkin tarkoittanee, että aikanaan myös muut yhtiömuotoiset hankintayksiköt tuodaan julkisuuslain soveltamisalan piiriin.

Tieto Finland Oy on hallinto-oikeudessa esittänyt osana ensisijaista vaatimustaan, että KL-Kuntahankinnat Oy on suorittanut Keski-Suomen sairaanhoitopiirille sellaista toimeksiantotehtävää, jota tarkoitetaan julkisuuslain 5 §:n 2 momentissa ja että kysymys on sen vuoksi viranomaisen asiakirjoista. Julkisuuslain 5 §: 2 momentin mukaan viranomaisen laatimana pidetään myös asiakirjaa, joka on laadittu viranomaisen antaman toimeksiannon johdosta. Korkein hallinto-oikeus palautti asian hallinto-oikeudelle uudelleen käsiteltäväksi siltä osin kuin hallinto-oikeus ei ollut lausunut edellä mainitusta väitteestä. On siis mahdollista, että asiassa päädytään lopulta siihen lopputulokseen, että puheena oleviin hankinta-asiakirjoihin sovelletaan julkisuuslakia viranomaisen ja yhteishankintayksikön välisen toimeksiantosuhteen vuoksi.