Kilpailuviranomaiset tutkivat yhä tarkemmin markkinaseurannan ja tietojenvaihdon välistä rajanvetoa rikkomusten havaitsemiseksi   

Christian Wik

Blogit Kilpailuoikeus

04.10.2023

Kilpailu- ja kuluttajavirasto (KKV) paneutui viime viikolla julkaistussa blogissaan siihen, onko polttoaineiden viikosta viikkoon toistuva hintasykli merkki kilpailuongelmasta. KKV lähestyi ilmiötä kilpailuoikeuteen liittyvän taloustieteen näkökulmasta ja pohti ratkaisuja hintasyklin lopettamiseksi. Keskustelu on mielenkiintoinen sekä kilpailuoikeuden viimeaikaisen kehityksen että laajemmin uusien verkkopohjaisten markkinarakenteiden lisäämän läpinäkyvyyden valossa. Keskeinen kilpailuoikeudellinen kysymys on se, milloin kyse on itsenäisestä markkinaseurannasta (ja siihen mukautumisesta) tai kilpailijoiden välisestä kielletystä tietojenvaihdosta. Rajanveto ei aina ole kilpailuoikeudellisesti helppoa, vaikka rajan väärälle puolelle joutuminen usein kategorisesti määritellään kartelliksi. KKV toteaa taloustieteen termein, ettei nk. hiljainen kolluusio ole lainvastaista. Tällöin läpinäkyvillä markkinoilla toimivat yritykset seuraavat toistensa liikkeitä ja mukauttavat toimintansa itsenäisesti havaintojensa perusteella. Sen sijaan, jos yritykset millään lailla keinotekoisesti lisäävät markkinoiden läpinäkyvyyttä esim. jakamalla dataa tai paljastamalla kaupallisesti perusteettomasti hinta-aikomuksiaan, kyse on usein laittomasta koordinaatiosta kilpailijoiden välillä.

KKV:n pohdinnat hintasykli-ilmiöön puuttumisesta nostavat lähinnä esille sääntelyyn liittyviä vaihtoehtoja, kuten hintojen ilmoittaminen viranomaisille. Kilpailun kannalta kyse on kuitenkin laajemmasta asiasta kuin tiettyjen alojen hintasyklisyydestä, sillä markkinoiden ollessa keskittyneet ja tuotteiden ollessa homogeeniset, kilpailuun voi vastata ja/tai mukautua markkinan läpinäkyvyyden suhteessa. Kilpailuun vastaaminen on kuluttajien ja asiakkaiden kannalta positiivista, kun taas kilpailijoiden liikkeiden noudattaminen omassa liiketoiminnassa yleensä vähentää kilpailua. Digitaalisessa tietojenvaihdon ympäristössä, jossa datan jakaminen ja analysoiminen korostuu, markkinoiden läpinäkyvyyttä on vaikeata havainnoida ja silloin myös säännellä. Useimmat kilpailuviranomaisten viime vuosina paljastamat kartellit ovat perustuneet monimutkaisiin, salattuihin tai epäsuoriin tietojenvaihtomekanismeihin. Eikä kyse aina edes ole tietojenvaihdosta, sillä yritykset voivat mukauttaa toimintansa laittomasti pelkästään vastaanottamansa tiedon perusteella.

Näiden realiteettien vallitessa on mielenkiintoista ja tervetullutta, että Euroopan komissio on ensimmäistä kertaa laajemmin ohjeistanut sallitun ja kielletyn tietojenvaihdon rajasta tänä kesänä. Heinäkuun alussa astuivat voimaan uudet suuntaviivat EU:n toiminnasta tehdyn sopimuksen 101. artiklan soveltamiselle horisontaalisiin yhteistyösopimuksiin. Koska kyseinen artikla hyvin yleisesti kieltää tietojenvaihdon, joka rajoittaa tai vääristää kilpailua, suuntaviivat sisältävät tärkeän ohjeistuksen tietojenvaihdon kilpailuvaikutusten arvioinnista. Ohjeistuksessa nostetaan mielenkiintoisella tavalla esille, että tietojenvaihto ja markkinoiden läpinäkyvyys voi ratkaista informaation epäsymmetrisyyttä koskevia ongelmia ja siten tehostaa markkinoiden toimintaa. Näin silloin, kun kukin yritys määrittää itsenäisesti taloudellisen käyttäytymisensä ko. markkinoilla, eli mukautuu järkevästi kilpailijoidensa nykyiseen ja ennakoituun käyttäytymiseen ja markkinoiden olosuhteisiin. Kielletystä toiminnasta on sen sijaan kyse, kun yritykset suoraan tai välillisesti ja minkä tahansa yhteydenpidon seurauksena syrjäyttävät itsenäisen päätöksenteon huomioimalla kilpailijoiden välillä paljastettua arkaluontoista tietoa. Jos tietojen paljastaminen on ollut objektiivisesti välttämätöntä sallitun kilpailijoiden välisen sopimuksen syntymisen yhteydessä, tiedonvaihto ei ole 101. artiklan kiellon piirissä. Kaikissa muissa tapauksissa (myös yrityskauppatilanteissa) oletuksena sen sijaan on, että kilpailevat yritykset ottavat päätöksenteossaan huomioon kilpailijoidensa kanssa vaihdetut tiedot, mikä johtaa kilpailua rajoittavaan yhdenmukaistettuun, eli koordinoituun markkinakäyttäytymiseen.    

Komissio on myös nostanut esille markkinoiden läpinäkyvyyteen liittyvät kysymykset. Itsenäisen toiminnan vastakohta on kilpailijoiden välisen läpinäkyvyyden keinotekoinen lisääminen kilpailua rajoittavalla seurauksella. Sallitun ja kielletyn toiminnan rajanvedon vaikeutta osoittaa komission esimerkki algoritmien käyttämisestä. Toisaalta algoritmit voivat tuottaa tehokkuushyötyjä, jos seurauksena on kustannusten vähentäminen ja markkinoille pääsyn helpottaminen. Näin esimerkiksi, jos yritys käyttää algoritmeja itsenäisesti seuratakseen kilpailijoiden hintoja ja apuna omassa hinnoittelussaan. Toisaalta yritykset voivat hyödyntää samaa ulkopuolisen ei-kilpailijan tarjoamaa alustaa hintaseurantaan tarkoitettujen algoritmien käyttämiseksi. Yhtä lailla (ja paljon tehokkaammin) kuin monen yrityksen välisen keskustelun tai viestittelyn pohjalta syntyvän läpinäkyvyyden seurauksena, nykyiset usein peitellyt ja ulkoistetut tiedonvälityskanavat kilpailijoiden välillä tuottavat koordinoidun kilpailua rajoittavan vaikutuksen. Komissio puhuu markkinoiden epävarmuustekijöiden vähentämisestä kilpailijoiden välillä, jolla voidaan päästä yhteisymmärrykseen keskinäisestä markkinakäyttäytymisestä myös ilman mitään varsinaista sopimusta. Markkinoiden rakenteesta riippuen, tietojen läpinäkyvyys tai jako voi kattaa vain osan alan yrityksistä. Silloin kilpailun kannalta lisäongelmaksi saattaa muodostua ei-osallisten yritysten markkinoilta sulkeminen, vaikka ko. tiedot eivät välttämättä ole arkaluontoisia. Komissio nostaa esille tämän ongelman varsinkin lisääntyvillä dataintensiivisällä aloilla ja toiminnassa, joka perustuu tietokantojen yhdistämiseen kuten esim. rahoituspalveluiden markkinoilla.

Tietojenvaihtoon liittyy monen monta tulkintakysymystä, joita pitää arvioida tapauskohtaisesti. Mitkä tiedot milloinkin ovat kaupallisesti arkaluonteisia, on lyhyesti määriteltävissä siten, että kyse on tiedoista, joiden vaihto todennäköisesti vaikuttaa kilpailijoiden kaupalliseen strategiaan ja saattaa luoda kilpailuolosuhteita, jotka eivät vastaa ko. markkinoiden tavanomaisia olosuhteita. Komissio esittää tähän liittyen myös, että tietojen julkistaminen voi tietyissä tilanteissa olla kielletyn toiminnan puolella, mikäli niiden julkistamiselle ei ole perusteltua kaupallista syytä. Tämä herättää lisäksi kysymyksen siitä, mikä on julkinen tieto. Tapauskäytännössä on aikaisemmin todettu, että tietojen katsominen julkisiksi vaatii, että ne ovat saatavilla julkisista lähteistä ilman ylimääräisiä kuluja tai toimenpiteitä. Myös melko tavanomaisessa tiedottamisessa osakkeenomistajille komissio näkee ongelmia, jos tiedot ovat kaupallisesti arkaluontoisia ja ne tätä kautta välittyvät yrityksen kilpailijalle (esim. osakkeenomistajalle, joka on kilpailija). Askel eteenpäin näistä havainnoista ovat tilanteet, joissa tietoja luovutetaan yksipuolisesti. Komissio toteaa tähän liittyen, että kaupallisesti arkaluontoisen tiedon yksipuolinen luovuttaminen kilpailijoille vähentää epävarmuutta markkinoiden tulevasta toiminnasta. Koska samalla kilpailuoikeudessa vallitsee oletus, että yritys ottaa huomioon saamansa tiedot ja mukauttaa toimintansa vastaavasti, herää vaatimus, että yhteen suuntaan kulkevan tiedon vastaanottaja irtisanoutuu ko. tiedoista ja tilanteesta. Miten silloin tulisi menetellä on vaikea kysymys, varsinkin jos yksi tai useampi alan suurista toimijoista julkistavat hinnankorotusaikeensa, jolloin kilpailuviranomainen voi katsoa tämän tai näiden antavan kilpailijoilleen yksipuolisesti signaaleja tulevasta hinnoittelustaan. Edellä esitetyt havainnot ja eri tilanteet on arvioitava monen seikan, kuten ko. alan rakenteen, tiedon ja käytännön valossa, eivätkä myöskään kaikki komission ohjeistuksessaan esittämät näkemykset ole kilpailuoikeudellisesti arvioitu sitovalla tavalla tapauskäytännössä. Ohjeistus on kuitenkin tärkeä työväline sekä yrityksille että niille arvionsa antaville juristeille.