Kilpailuoikeus rajoittaa yhteistarjousten jättämistä julkisissa hankinnoissa

Milla Forsman

Artikkelit Julkiset hankinnat Kilpailuoikeus

21.02.2024

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annettu laki (hankintalaki) sääntelee julkisten hankintojen kilpailuttamista. Tavallisesti talouden toimijat osallistuvat julkisten toimijoiden järjestämiin kilpailutuksiin yksin hyödyntäen mahdollisia alihankkijoita hankinnan toteuttamisessa.

Laajoissa, eri alojen ammattitaitoa tai runsaasti resursseja vaativissa hankinnoissa yritykset turvautuvat toisinaan mahdollisuuteen jättää tarjous ryhmittymänä. Yhteistarjousta jättäessä on kuitenkin aina syytä muistaa, että kilpailuoikeudellisesta näkökulmasta tarkasteltuna kilpailijoiden väliseen yhteistyöhön on syytä suhtautua varoen.

Tarjouskonsortiot tulee erottaa muista yhteistyön muodoista
Kilpailuoikeudellisessa sääntelyssä termillä tarjouskonsortio viitataan tilanteisiin, joissa vähintään kaksi talouden toimijaa tekevät yhteistyötä antaakseen yhteisen tarjouksen julkisessa tarjouskilpailussa. Tarjouspyynnöissä tarjouskonsortioihin viitataan usein termillä ryhmittymä. Ryhmittymä on hankintaoikeudellisesti erotettava tilanteista, joissa tarjoaja osallistuu kilpailutukseen yksin, mutta käyttää sopimuskaudella alihankkijoita lisäresurssina sekä tilanteista, joissa tarjoaja vetoaa alihankkijan voimavaroihin täyttääkseen tarjouspyynnössä asetetut soveltuvuusvaatimukset. Kilpailuoikeuden näkökulmasta alihankinta ja ryhmittymänä tarjoaminen luetaan molemmat yhteistarjonnaksi eli tässä artikkelissa esitetyt reunaehdot koskevat soveltuvin osin molempia yhteistyömuotoja.

Kaikki yhteistarjoukset eivät automaattisesti ole kilpailusääntelyn vastaisia. Kiellettyjä ovat sellaiset tarjouskäytännöt, joiden tarkoituksena on vääristää kilpailua tai jos niiden seurauksena kilpailu rajoittuu. Kiellettyä ovat muun ohella tilanteet, jossa samoilla markkinoilla toimivat tarjoajat sopivat tarjousten olennaisista ehdoista, kuten hinnoista, etukäteen, jakavat markkinoita maantieteellisesti tai vuorottelevat sovitusti hankintamenettelyihin osallistumisessa. Edellä kuvatun kaltainen tarjouskeinottelu rajoittaa kilpailua vakavasti: osapuolten välillä solmitut sopimukset tosiasiallisesti syrjäyttävät talouden toimijoiden päätöksenteon ja siten aidon kilpailun.

Yhteistarjouksen sallittavuuden arviointi
Yhteistarjouksen ei pääsääntöisesti katsota rajoittavan kilpailua, mikäli se antaa tarjouskonsortiossa mukana oleville yrityksen mahdollisuuden osallistua hankintoihin, joihin konsortion osapuolilla ei olisi mahdollisuutta yksin osallistua. Yleensä kyse on tilanteista, joissa yritykset, jotka tuottavat keskenään erilaisia palveluita, täydentävät toisiaan tarjouskilpailussa. Mikäli tarjouskonsortion osapuolet toimivat samoilla markkinoilla, edellytyksenä on, etteivät yritykset kykene yksin täyttämään hankinnan soveltuvuus- tai muita vaatimuksia kilpailutettavan kokonaisuuden koon tai monimutkaisuuden vuoksi.

Kilpailua rajoittavakin yhteistyö voi olla sallittua, kun yhteistyöllä saavutettavat tehokkuushyödyt ovat suurempia kuin kilpailulle aiheutuva haitta. Yritysten välisellä yhteistyöllä voidaan saavuttaa merkittäviä taloudellisia hyötyjä, kuten säästää kustannuksissa, lisätä investointeja, parantaa tuotteiden laatua, laajentaa tuotevalikoimaa ja tuoda innovaatioita nopeammin markkinoille. Tehokkuuspuolustuksen täyttyminen edellyttää, että yhteistyö tehostaa tuotantoa tai tuotteiden jakelua taikka edistää teknistä tai taloudellista kehitystä; kuluttajille jää kohtuullinen osuus yhteistyöllä saavutettavista hyödyistä; mukana oleville yrityksille ei aseteta rajoituksia, jotka eivät ole välttämättömiä tavoiteltavien hyötyjen saavuttamiseksi, ja yhteistyöllä ei poisteta kilpailua merkittävältä osalta kyseessä olevista hyödykkeistä.

Kolmas kilpailuoikeudellisesti kriittinen kysymys liittyy osapuolten väliseen tietojenvaihtoon yhteistarjousta jättäessä. Ratkaisevaa on, jaetaanko yhteistyön nimissä vain sellaista tietoa, joka on välttämätöntä kyseisen tarjouskonsortion kannalta vai voiko tietojenvaihto rajoittaa osapuolten välistä kilpailua myös tulevissa kilpailutuksissa.

Hankintayksiköt yhä valppaampia kiellettyjen yhteistyömuotojen tunnistamisen suhteen
Kilpailu- ja kuluttajavirasto KKV on viime vuosien aikana enenevissä määrin kouluttanut hankintayksiköitä tarjoajien välisten kiellettyjen yhteistyömuotojen tunnistamiseen ja ehkäisemiseen. Virasto on ottanut käyttöön uusia tilastollisia menetelmiä tunnistamaan sellaisia markkinoita, joilla yritysten toiminta viittaa kartelliin. Tarjoajan onkin olennaista ennakolta ja huolellisesti arvioida mahdollisen yhteistarjouksen sallittavuus. Esimerkiksi tarjouskartelliin syyllistyminen aiheuttaa paitsi kilpailulainsäädännön mukaisia seuraamuksia, se vaikuttaa myös yrityksen mahdollisuuksiin tulevaisuudessa osallistua julkisiin kilpailutuksiin. Suosittelenkin matalalla kynnyksellä kääntymään toimistomme asiantuntijoiden puoleen, mikäli ryhmittymän kilpailuoikeudellisen hyväksyttävyyden arvioiminen aiheuttaa harmaita hiuksia.